해당성 ·위법성 및 책임성의 세 가지 요건이 충족되어야 성립한다.
(조영철 칼럼) 범죄의 성립요건
범죄는 구성요건에 해당하는 위법 ·유책 행위이므로 구성요건의
해당성 ·위법성 및 책임성의 세 가지 요건이 충족되어야 성립한다.
첫째, 범죄는 구성요건에 해당하는 행위이어야 한다. 구성요건이라 함은 형법 기타 형벌법규에 금지되어 있는 행위가 무엇인가를 구체적으로 규정해 놓은 것을 말한다. 예컨대, 살인죄에 있어서 ‘사람을 살해한 사람은 사형 ·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다’(형법 250조 1항)는 규정은 그 배후에 사람을 살해하는 행위를 금지하는 금지규범을 전제로 하고 있다. 이러한 금지규범에 위반되는 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 것이다. 이러한 행위는 사람의 자유의사에 의거한 외부행위이어야 하므로 동물의 활동이나 자연현상 또는 물리적인 반사운동이나 절대적 강제하의 행동은 이 행위에서 제외되며, 단순한 내부적 의사나 사상은 행위가 아니다. 행위는 단독으로 할 수도 있고(단독정범), 여럿이 분담하여 할 수도 있으며(공범), 적극적인 작위(作爲)가 보통이나(작위범), 소극적인 부작위(不作爲)로써도 범죄를 범할 수 있다(부작위범). 예컨대, 아기에게 젖을 먹이지 않아 굶겨 죽이는 것과 같다. 구성요건을 완전히 실현하는 경우(기수범)도 있고, 미완성으로 그치는 경우도 있으며(미수범), 자의에 의하여 중지하는 경우도 있다(중지범). 이러한 인간의 의사결정에 따라 구성요건을 실현하는 행위가 있을 때에 범죄의 제1차적 요건이 성립한다.
둘째, 구성요건에 해당하는 행위라고 하여 곧 범죄가 되는 것은 아니고, 그 행위가 위법성이 있어야 한다. 위법성이 없는 행위는 구성요건에 해당하더라도 범죄가 되지 아니한다. 예컨대, 사형집행인은 사람을 죽이더라도 범죄가 되지 아니하고, 정당방위로 사람을 죽인 경우에는 범죄가 되지 아니한다. 전자는 법률에 의거한 행위이고, 후자는 위법성 조각사유(違法性阻却事由)가 있어서 위법성이 없기 때문이다. 위법성이란 좁게는 법규에 위배되고, 넓게는 사회상규(社會常規)에 위배되는 것을 의미한다. 따라서 위법성은 형법을 비롯한 모든 법규와 사회상규에 적극적으로 위배되고, 소극적으로는 형벌법규에 위법성 조각사유가 규정되어 있지 아니한 경우에 위법성이 인정되는 것이다.
셋째, 구성요건에 해당하고 위법한 행위라 할지라도 책임성이 없으면 범죄가 되지 아니한다. 예컨대, 사람을 죽인 자에게 위법성 조각사유(예, 정당방위 등)가 없더라도 행위자가 정신이상자이거나 14세 미만의 형사책임이 없는 자인 경우에는 범죄가 성립하지 아니하는 것과 같다. 책임성이란 비난 가능성 또는 형벌적응능력(刑罰適應能力)을 의미하는 것이며, 그것은 주관적인 행위자의 평가문제인 점에서 구성요건 해당성과 위법성이 객관적인 평가문제인 것과는 다르다. 유책성에 있어서는 행위자의 고의나 과실 등 주관적인 내부 의사에 따라 그 책임이 달라지고(고의범 ·과실범), 의사능력이나 연령에 따라 책임이 경감되거나 부정된다(심신미약자 ·심신상실자 ·형사미성년자 등).
이와 같이 범죄는 세 가지 요건을 충족할 때에 비로소 성립되는 것인데, 구성요건 해당성 및 위법성은 ‘적법행위를 해야 함에도 불구하고 감히 위법행위를 했다’는 객관적인 판단인 데 대하여 책임성은 ‘적법행위를 할 수 있었는데도 불구하고 감히 위법행위를 했다’고 하는 주관적인 가능성의 면에서의 판단이다(도의적 책임, 규범적 책임, 사회적 책임, 기대 가능성).
